Wat is voogdij?

Als u niet meer voor uw minderjarige kinderen kunt zorgen, ze niet meer kunt opvoeden, dan wordt het gezag over de kinderen overgedragen aan één of meer voogden. Dat gebeurt bijvoorbeeld als u beiden tegelijk of snel achter elkaar zou overlijden, of door omstandigheden niet meer in staat bent of wordt geacht voor uw kinderen te zorgen. Voogdij is gezag over een minderjarig kind dat niet door de ouders wordt uitgeoefend, maar door iemand anders. Een voogd moet 18 jaar of ouder zijn en mag niet onder curatele staan of aan een geestelijke stoornis lijden.

Een ouder kan één of maximaal twee gezamenlijke voogden aanwijzen (art. 1:292 lid 1 BW). Er kunnen wel meer (dan twee) reservevoogden worden aangewezen, voor het geval eerdere ontbreken. Of de ouder een opvolgende voogd kan aanwijzen, nadat een eerdere de voogdij al heeft uitgeoefend, is onduidelijk. Een rechter zou zo’n aanwijzing in elk geval mee kunnen wegen als hij in de opvolging voorziet.

Twee voogden zijn, anders dan een enkelhoofdige voogd, naar draagkracht onderhoudsplichtig jegens het kind (art. 1:282 lid 6 BW jo. art. 1:253w BW). Een uitzondering geldt voor pleegouders in de zin van de Jeugdwet. De onderhoudsplicht geldt zo lang de gezamenlijke voogdij voortduurt, dus uiterlijk totdat het kind 18 jaar is. Tegenover de onderhoudsplicht staat geen ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253l BW). De onderhoudsplicht kan de beoogde voogden ervan weerhouden om beiden hun benoeming te aanvaarden. Het toekennen van een beloning (art. 1:358 lid 3 BW) of het opsplitsen van taken in enkelhoofdige voogdij en testamentair bewind, kan deze drempel slechten. Laat de aanwijzing toe dat slechts een van de beoogde voogden de benoeming aanvaardt – het is zinvol om daar in de aanwijzing helder over te zijn –, dan kan de onderhoudsverplichting op die manier afgeschud worden. Een beloning voor de voogd in de zin van artikel 1:358 lid 3 BW moet toegekend zijn ‘bij de akte, waarbij hij door een ouder is benoemd’. Ingeval van testamentaire voogdij is dat het testament. Het modelformulier voor aantekening in het gezagsregister (www.rechtspraak.nl), voorziet niet in een beloningsregeling.

Slechts de ouder(s) kan/kunnen een voogd aanwijzen. Indien een ouder het gezag uitoefent samen met een ‘derde’ (niet-ouder), en de ouder overlijdt, dan wordt die ‘derde’ van rechtswege voogd (artikel 1:253x lid 1 BW). Die ‘derde’ kan echter op zijn beurt geen voogd aanwijzen voor het geval hij zelf komt te overlijden, omdat hij zelf niet de ouder van het kind is.

De rechter kan een rechtspersoon – althans een gecertificeerde instelling als bedoeld in de Jeugdwet, zie art. 1:302 BW – tot voogd benoemen. Een ouder kan dat niet (art. 1:292 lid 2 BW), hoewel in de literatuur deze onmogelijkheid wel als gedateerd en in strijd met Europees recht wordt bestempeld. Een ouder kan in zijn testament een eventuele voorkeur voor een rechtspersoon uitspreken, in de hoop dat een rechter die in de voogdij voorziet deze wens zal volgen.

De aanwijzing van een voogd door de ouder kan slechts gevolg hebben (en aanvaarding van voogdij kan slechts aan de orde zijn) als bij het overlijden van een “gezagsvacuüm” ontstaat, bijvoorbeeld doordat de langstlevende ouder die nog als enige het gezag had, komt te overlijden. Als er na het overlijden van één van de ouders nog een ouder met gezag (of een ander die het medegezag had) achterblijft, dan blijft die persoon met het gezag belast en is voogdij niet aan de orde.

Voor de door de ouder aangewezen voogd, begint de voogdij pas na diens bereidverklaring. Deze verklaring moet worden afgelegd ter griffie van de rechtbank van de woon- of verblijfplaats van het kind (art. 265 Rv jo. art. 1:12 lid 1 en lid 5 BW) en wel in persoon of bij bijzondere gevolmachtigde (art. 1:280 lid 1 onder a BW). Tijdige bereidverklaring moet worden afgelegd binnen veertien dagen na betekening van de benoeming (art. 1:280 lid 1 onder a BW). Verblijft de voogd buiten Nederland, dan geldt een termijn van twee maanden. De termijn loopt niet voordat de betekening na het overlijden heeft plaatsgevonden. Eerdere kennisneming van de aanwijzing door de beoogde voogd, bijvoorbeeld via een executeur, doet de termijn nog niet ingaan (HR 18 november 2011, RvdW 2011/1424). Iedere belanghebbende kan opdracht geven tot betekening (art. 1:280 lid 1 onder a BW), dat wil zeggen ieder op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 Rv). Te denken valt bijvoorbeeld aan (mede-)erfgenamen of de executeur als hun vertegenwoordiger. De wet voorziet niet in verlenging van de termijn. Verstrijkt de termijn zonder bereidverklaring, dan benoemt de rechtbank (sector kanton) op verzoek of ambtshalve een voogd (art. 1:295 BW, art. 1:299 BW). De rechter kan de door de ouder beoogde voogd alsnog benoemen, als dat in het belang van het kind is en de beoogde voogd bereidwillig is. ‘De rechtbank volgt in principe de voorkeur van de ouder(s)’, valt voor deze situatie te lezen op het modelformulier voor aanwijzing in het gezagsregister. Verklaart de beoogde voogd zich na het overlijden ter griffie bereid zonder voorafgaande betekening – bijvoorbeeld op aanraden van de notaris –, dan is dat in elk geval tijdig.

De ouder heeft een voorkeurspositie bij gezagstoekenning. Heeft de langstlevende ouder het gezag, dan staat dit onmiddellijk aan de voogdijregeling van de overleden ouder in de weg (geen gezagsvacuüm, art. 1:293 onder a BW jo. art. 1:253f BW). Had de overleden ouder zelfstandig het gezag, ook dan kan de langstlevende ouder de voogdijregeling frustreren door alsnog het gezag te bemachtigen (art. 1:293 onder a BW). Artikel 1:253g lid 4 BW regelt dit laatste voor de situatie dat de voogdij nog niet is aanvaard en artikel 1:253h lid 3 BW voor de situatie dat de voogd al is aangetreden. Het verzoek om alsnog met het ouderlijk gezag te worden belast wordt ingewilligd, tenzij het belang van het kind zich tegen inwilliging verzet. ‘Dit houdt echter niet in dat de rechter slechts marginaal dient te toetsen. Het belang van het kind bij handhaving van de bestaande situatie (waarin het gezag bij de testamentaire voogd ligt) moet worden afgewogen tegen het belang van het kind bij een situatie waarin het gezag aan een ouder is opgedragen’, aldus hof Arnhem-Leeuwarden op 20 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:448). In deze casus oordeelde het hof dat het kind belang had bij de veilige basis die zijn testamentaire voogd hem bood en gegronde vrees bestond dat, door toekenning van het gezag aan de vader, dit belang zou worden verwaarloosd. De testamentaire voogdijregeling hield stand. Als de voogd al meer dan een jaar in het zadel zit, is de voorkeurspositie van de ouder overigens minder sterk. De langstlevende ouder moet dan gewijzigde omstandigheden aantonen, wil hij het gezag kunnen bemachtigen ten koste van de door de overleden ouder aangewezen voogd (art. 1:253h lid 2 BW).

Als gezegd, ook de voogdij van rechtswege (art. 1:253x lid 1 BW) staat aan de voogdijregeling van de ouder in de weg (art. 1:293 onder c BW). Ook dan is er immers geen gezagsvacuüm. Echter, de langstlevende ouder kan te allen tijde alsnog ten koste van de derde met het gezag worden belast (art. 1:253x lid 2 BW). Artikel 1:253x lid 3 BW verklaart de artikelen 1:253g BW en 1:253h BW buiten toepassing. Dit betekent dat de langstlevende ouder in dit geval geen wettelijke voorkeurspositie heeft, maar hij hoeft ook geen gewijzigde omstandigheden aan te tonen. Hoewel artikel 1:253x lid 2 BW zwijgt over het toewijzingscriterium, is het belang van het kind het richtsnoer voor de rechter (Kamerstukken II 1995/96, 23714, nr. 6, p. 11).

Is de volgorde van het overlijden van beide ouders niet vast te stellen en hebben zij verschillende voogdijregelingen getroffen, dan bepaalt de rechtbank ambtshalve welke regeling gevolg heeft (art. 1:292 lid 3 BW), met het belang van het kind als uitgangspunt. Ook in deze situatie kan een voogdijregeling na de bereidverklaring dus nog sneuvelen.

De door de ouder aangewezen voogd verliest zijn positie eveneens op de gronden genoemd in artikel 1:281 BW, zoals ontslag. Artikel 1:281 BW verwijst ook naar artikel 1:299a BW dat pleegouders onder voorwaarden de mogelijkheid geeft om de voogdij naar zich toe te trekken. Daarvoor is nodig dat de pleegouders het kind ten minste een jaar verzorgen en opvoeden, met instemming van de zittende voogd. Dit scenario heeft de aangewezen voogd dus in beginsel zelf in de hand.

Meer informatie?

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Vul dan hier ons contactformulier in. Wij nemen zo spoedig mogelijk contact met u op.