U bevindt zich hier: » Home » Relaties & Familie » Lesbisch ouderschap / donorcontract

Nieuwe wet Lesbisch ouderschap / Donorcontract /

Co-ouderschapscontract

 

Liesbeth Verhagen
 
Sinds 1 april 2014 is het voor lesbische vrouwen veel eenvoudiger om samen het juridisch ouderschap te verwerven. Deze wet is te danken aan een jarenlange inzet van politici, het COC en andere lobbyisten. 
 
Sinds 1998 heb ik mij gespecialiseerd in lesbisch ouderschap, donorschap en (roze) co-ouderschap. Op deze pagina kunt u meer lezen over de juridische achtergronden en over het nut van een notarieel donorcontract of co-ouderschapscontract.
 
 
 notaris Liesbeth Verhagen
  
   
GEZAG
 
Minderjarige kinderen staan onder gezag van één of twee volwassenen. Indien de juridische ouders het gezag hebben, wordt gesproken van ‘ouderlijk gezag’. Indien één of meer anderen (dan de juridische ouders) het gezag hebben, dan wordt gesproken van ‘voogdij’. Het gezag geeft rechten en plichten, namelijk:
  1. om het kind te verzorgen en op te voeden;
  2. om het kind te vertegenwoordigen (bijvoorbeeld toestemming geven voor medische behandeling);
  3. om het vermogen van het kind te beheren.

Het gezag vervalt zodra het kind meerderjarig wordt, dus als het kind 18 jaar wordt. Vroeger werd er ook wel over ‘toeziend voogd’ gesproken, maar dat begrip bestaat niet meer. Tegenwoordig kan een kind ook onder gezag van één persoon staan (een ouder of een voogd).

 

Sinds 1 januari 1998 is het mogelijk dat de juridische ouder samen met diens partner (die geen juridisch ouder is) het gezag heeft over een kind. Het gezag van die partner wordt dan ‘medegezag’ genoemd. Sinds 1998 kan de juridische moeder van een kind dus met haar vrouwelijke partner het medegezag voor haar vrouwelijke partner aanvragen.

 

Huwelijk of geregistreerd partnerschap

Sinds 1 januari 2002 geldt dat als een kind wordt geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen, dat dan die twee vrouwen van rechtswege gezamenlijk gezag over het kind hebben, tenzij er nog een andere juridisch ouder in het spel is, bijvoorbeeld een donor die het kind heeft erkend.

 

Geen huwelijk of geregistreerd partnerschap

Indien een kind wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen die niet met elkaar zijn getrouwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, heeft in beginsel slechts de biologische moeder het gezag.

 

Tot 1 april 2014 konden de biologische moeder en de meemoeder na de geboorte van het kind met behulp van een advocaat gezamenlijk gezag aanvragen bij de Rechtbank, onder voorwaarde dat de meemoeder in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Na toewijzing van dit verzoek, kon de beslissing van de rechter worden aangetekend in het gezagsregister van de Rechtbank. Het verzoek tot gezamenlijk gezag ging vaak gepaard met het adoptieverzoek.

 

Sinds 1 april 2014 is het veel eenvoudiger om gezamenlijk gezag te verkrijgen. De meemoeder kan het kind namelijk (desgewenst al vóór de geboorte) erkennen, waardoor de moeders beiden de juridische ouders zijn. Door dit gezamenlijk juridisch ouderschap hebben de moeders de mogelijkheid om na de geboorte van het kind hun gezamenlijk gezag te laten aantekenen in het gezagsregister van de Rechtbank, zonder dat daar een rechterlijke beslissing aan vooraf gaat. 

 

Het aanvragen van gezamenlijk gezag is nu dus een administratieve handeling geworden, waarvoor geen advocaat ingeschakeld hoeft te worden. Let op: het aanvragen van gezamenlijk gezag kan niet vóór de geboorte al geregeld worden. Denk er dus aan om dit na de geboorte nog te doen, ook al is het kind vóór de geboorte reeds erkend. Deze procedure is overigens gelijk aan de procedure die geldt voor een heterostel dat niet gehuwd of geregistreerd is.
 
 
JURIDISCH OUDERSCHAP
 

In het spraakgebruik worden er verschillende betekenissen toegekend aan het woord ‘ouderschap’. Soms wordt biologisch ouderschap bedoeld, soms juridisch ouderschap en soms sociaal ouderschap. Waar ik in dit artikel schrijf over ‘ouderschap’, bedoel ik daarmee juridisch ouderschap, tenzij anders is aangegeven. Een kind kan één of twee juridische ouders hebben.

 

Zoals ik hierboven heb uitgelegd, heeft het (ouderlijk) gezag betrekking op verzorging en opvoeding, vertegenwoordiging en vermogensbeheer tijdens de minderjarigheid van een kind. Gezag eindigt bij de meerderjarigheid van een kind. Dit alles geldt niet voor het juridisch ouderschap.

 

Juridisch ouderschap geeft een afstammingsband met het kind. Dat betekent dat het kind ‘familie’ is en een familieband heeft met de ouders en met de familie van de ouders. Door het juridisch ouderschap wordt een kind kleinkind van de grootouders, enzovoorts. Deze familieband eindigt niet als een kind meerderjarig wordt. Behalve emotionele aspecten, kleven er aan deze juridische afstammingsband ook belangrijke juridische gevolgen, bijvoorbeeld ten aanzien van nationaliteit, naamrecht, erfrecht, erfbelasting, schenkbelasting, inkomstenbelasting, alimentatie en wezenpensioen.

 

Indien de meemoeder geen juridisch ouder van het kind is, dan is het kind volgens de wet geen erfgenaam van de meemoeder. Dat kan bij testament gerepareerd worden, maar het is niet ideaal. Bovendien strekt het probleem zich verder uit. Stel dat de ouders van de meemoeder (‘opa en oma’) in hun testament aan ieder van hun kleinkinderen een bedrag van € 5.000 nalaten. Het kind van de meemoeder wordt dan juridisch niet als kleinkind gezien en doet niet mee bij de verdeling van de nalatenschap van opa en oma, ook al voelde het voor de grootouders wel alsof zij opa en oma waren.
 
Sinds 1 april 2001 is het voor de meemoeder mogelijk om via partneradoptie - net als de biologische moeder - juridisch moeder van het kind te worden.
Sinds 1 april 2014 zijn daar nieuwe mogelijkheden bij gekomen. Volgens het nieuwe recht is juridisch moeder:
  1. de vrouw uit wie het kind is geboren
  2. de vrouw die op het moment van geboorte met de biologische moeder is getrouwd of een geregistreerd partnerschap heeft, mits sprake is van een aanvankelijk anonieme donor
  3. de vrouw die het kind heeft erkend
  4. de vrouw wier moederschap gerechtelijk is vastgesteld
  5. de vrouw die het kind heeft geadopteerd
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Meemoederschap van rechtswege

Indien een kind op of na 1 april 2014 is geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de moeders én er sprake is van een "aanvankelijk anonieme donor", dan zijn beide moeders van rechtswege (dus automatisch) samen de juridische ouders.

 

Bij de aangifte van het kind zal een verklaring overlegd moeten worden van de “Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting”, zodat de ambtenaar van de Burgerlijke Stand kan vaststellen dat er sprake is van een aanvankelijk anonieme donor.

 

Van een aanvankelijk anonieme donor kan slechts sprake zijn als de bevruchting kunstmatig heeft plaatsgevonden en de persoonsgegevens van de donor minimaal de eerste 16 levensjaren van het kind anoniem blijven via de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting.

 

Een donor via krant of internet is dus geen aanvankelijk anonieme donor in de zin van de wet, ook al kennen de wensmoeders deze donor niet of nauwelijks.

 

Sinds 1 juni 2004 is een absoluut anoniem donorschap in Nederland niet meer mogelijk. Indien inseminatie via een buitenlandse anonieme donor heeft plaatsgevonden en de personalia van die donor niet bekend zijn bij Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting, dan is geen sprake van een aanvankelijk anonieme donor in de zin van de wet.

 

Meemoederschap door erkenning

Indien het moederschap niet van rechtswege is ontstaan, dan kan de meemoeder (sinds 1 april 2014) juridisch ouder worden door middel van erkenning. Dit geldt dus ook voor kinderen die geboren zijn vóór 1 april 2014.
 
De erkenning vindt vóór of na de geboorte plaats, bij de Burgerlijke Stand. Erkenning na de geboorte heeft geen terugwerkende kracht. Zo mogelijk is dus een erkenning vóór de geboorte aan te bevelen.

 

Aan de erkenning van een kind is geen maximum leeftijd verbonden, noch voor de ouder, noch voor het kind. Indien het kind 12 jaar of ouder is, is wel toestemming van het kind vereist. Zolang het kind nog niet de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is voor erkenning (door wie dan ook) toestemming nodig van de biologische moeder.


Indien de meemoeder het kind wil erkennen, maar de biologische moeder (of het kind van 16 jaar of ouder) daarvoor geen toestemming verleent, dan kan de meemoeder vervangende toestemming vragen aan de rechter, op grond van het feit dat zij als partner van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad.
 
De meemoeder is niet de enige die zo'n verzoek kan doen; ook de donor die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staat, kan dit verzoek indienen. Van een "donor" is sprake, indien het kind door kunstmatige bevruchting is verwerkt.
 
Indien het kind op natuurlijke wijze is verwekt, dan spreekt met van een "verwekker" in plaats van een donor. Indien de verwekker het kind zou willen erkennen en hij daarvoor geen toestemming van de biologische moeder (of van het kind van 16 jaar of ouder) verkrijgt, dan kan hij ook vervangende toestemming voor erkenning aan de rechter vragen.
 
Voor de biologische vader (de donor met familieband of de verwekker) geldt dat zijn verzoek door de rechter kan worden gehonoreerd, "tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt."
 
Voor de meemoeder die om vervangende toestemming verzoekt, geldt een andere maatstaf: de toestemming kan door de rechter worden verleend, indien dit in het belang is van het kind. Deze maatstaf is op dit moment (nog) niet ingekleurd. Dat komt doordat deze mogelijkheid voor de meemoeder (om vervangende toestemming te vragen) bij amendement (dus op het laatste moment) in de wet is gekomen. Een nadere invulling van de maatstaf, bijvoorbeeld in de Memorie van Toelichting, ontbreekt. Duidelijk is wel, dat bij de biologische vader geldt dat het verzoek wordt toegewezen, tenzij... en dat bij de meemoeder geldt dat het verzoek wordt toegewezen indien... Voor de moeder geldt dus een strengere maatstaf.
 

Een kind kan maximaal twee ouders hebben en uit het bovenstaande blijkt dat de biologische moeder een belangrijke rol speelt bij de bepaling wie de tweede ouder wordt: zij heeft in beginsel immers het recht haar toestemming voor erkenning te verlenen aan ofwel de meemoeder ofwel de biologische vader. Alleen de rechter kan haar keuze nog overrulen.

 

Indien de meemoeder het kind – met toestemming van de biologische moeder – heeft erkend en de donor met family life daarna ook juridisch ouder wil worden, dan heeft hij de mogelijkheid om alsnog vervangende toestemming voor erkenning aan de rechter te vragen. De rechter zal dan een belangenafweging maken. Mocht het verzoek van de donor succesvol zijn, dan wordt de eerste erkenning (door de meemoeder) vernietigd ten behoeve van de tweede erkenning (door de donor). Het wezenlijk belang van een notarieel donorcontract moge hier duidelijk zijn: wat zijn de intenties geweest van de wensmoeders en de donor? Wat is er afgesproken?
 
 
PARTNERADOPTIE AFSCHAFFEN?
 
Door de nieuwe wet is de vraag opgekomen of de partneradoptieprocedure kan worden afgeschaft, nu de meemoeder van rechtswege of door erkenning juridisch ouder kan worden. De adoptieprocedure is tijdrovend, duur en onaangenaam; wie kiest daar nu nog voor? In dat kader heeft de minister aangegeven dat het zou kunnen zijn dat ouderschap van een meemoeder ontstaan door adoptie in het buitenland wellicht eerder als geldig wordt beschouwd dan ouderschap dat van rechtswege of door erkenning is ontstaan. In de praktijk kennen we daar nog geen voorbeelden van. Daarnaast geldt dat het meemoederschap dat van rechtswege of door erkenning is ontstaan, onder bepaalde omstandigheden kan worden ontkend/vernietigd (bijvoorbeeld door het kind) op grond van het feit dat de meemoeder niet de biologische moeder is. Dat risico is er bij adoptie niet. Om deze redenen zal de adoptieprocedure voor alsnog blijven bestaan. In de praktijk zal moeten blijken in hoeverre de genoemde risico's reëel zijn.

 

 
DONORCONTRACT
 

Anders dan een onderhandse donorovereenkomst, geeft een notarieel donorcontract dwingendrechtelijk bewijs. Dit is van wezenlijk belang, zowel ter bescherming van de rechten van de moeder(s) als ter bescherming van de rechten van de donor.

 

De donor wil in het algemeen niet – tegen de afspraken in – geconfronteerd worden met een procedure van de moeder of het kind tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Dat zou voor hem immers een financiële onderhoudsverplichting met zich mee brengen en bovendien een ongewenste afstammingsband. Hij wil zo’n risico in het algemeen uitsluiten.

 

Voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is (onder meer) vereist dat hij verwekker is van het kind (dus dat het kind op natuurlijke wijze is verwekt). In een donorcontract kan worden vastgesteld dat het een kunstmatige bevruchting betreft en dat de bevruchting niet op natuurlijke wijze zal plaatsvinden. Deze vaststelling levert voor de donor dwingend bewijs op dat hij donor is en geen verwekker. Daarmee is het risico op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor hem uitgesloten. Een mogelijke procedure daartoe zal niet kunnen slagen.

 

De moeder(s) willen in het algemeen niet geconfronteerd worden met een donor die – tegen de afspraken in – juridisch ouderschap opeist en daartoe vervangende toestemming voor erkenning bij de rechter vraagt. Dat zou immers kunnen betekenen dat het juridisch ouderschap van de meemoeder wordt vernietigd en dat de donor ouderschapsrechten krijgt.

 

Voor vervangende toestemming tot erkenning is vereist dat het om een ‘verwekker’ gaat, ofwel dat het een donor met een nauwe persoonlijke betrekking met het kind betreft. Het verwekkerschap kan – zoals hierboven staat vermeld – gemakkelijk dwingendrechtelijk worden uitgesloten, door vaststelling van kunstmatige bevruchting in de donorovereenkomst. In het geval het een donor met een nauwe persoonlijke betrekking met het kind betreft, dan zal de rechter een belangenafweging maken. In dat geval is het van groot belang dat dwingendrechtelijk is vastgesteld wat de intenties en afspraken zijn geweest tussen de donor en de moeder(s).

 

Het is mogelijk dat bepaalde afspraken van een donorcontract in een juridisch geschil door een (Europese) rechter nietig worden geacht, wegens strijd met de goede zeden en openbare orde (artikel 3:59 jo. 3:40 van het Burgerlijk Wetboek). Daarbij speelt de vraag in hoeverre het (ethisch) is toegestaan om bij voorbaat afspraken te maken over zaken die zulke persoonlijke rechten en plichten aangaan.

 

Anderzijds zal een rechter bij de belangenafweging veel waarde hechten aan de afspraken die partijen aanvankelijk hebben gemaakt en bij de intenties die er zijn geweest. Het belang van een notariële akte blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad, gewezen op 26 juni 2009. In die casus vorderde de vrouw van de man een maandelijkse bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De man voerde daartegen aan dat hij niet onderhoudsplichtig is, omdat hij donor was geweest en geen verwekker. Om zijn stelling kracht bij te zetten, overhandigde hij een kopie van de onderhandse donorovereenkomst die hij met de vrouw had gesloten. De vrouw ontkende vervolgens dat zij een donorovereenkomst met de man had gesloten en betwistte de echtheid van haar handtekening. De man kon de echtheid van de donorovereenkomst niet bewijzen. Ook in hoger beroep kwamen het Hof en de Hoge Raad tot de slotsom dat de man er niet in geslaagd was om te bewijzen dat de vrouw de donorovereenkomst heeft getekend en dat er sprake is van donorschap. De man kon niet bewijzen dat het kind op niet-natuurlijke wijze was verwekt. Hij werd daarom aangemerkt als verwekker, op grond waarvan hij onderhoudsplichtig werd. Deze casus zou waarschijnlijk een andere uitkomst hebben gehad als de donorovereenkomst in de vorm van een notariële akte was gegoten. Een notariële akte levert immers dwingend bewijs op. De vrouw zou in dat geval dus niet succesvol de echtheid van haar handtekening hebben kunnen betwisten.
 
Heeft het kind recht om te weten wie zijn biologische vader is?

Op 16 maart 2016 heeft de Hoge Raad bekrachtigd dat een kind het recht heeft te weten van wie het afstamt. Dit recht vloeit voort uit het recht op “private life”, in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit. Volgens de Hoge Raad behoort het geven van informatie over zijn afstamming (‘statusvoorlichting’) tot de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk welzijn en de persoonlijke ontwikkeling van het kind. Het is daarom aan de ouder die het gezag uitoefent, om het kind die informatie te geven. In beginsel is het aan deze ouder voorbehouden om het daartoe geschikte moment te bepalen. Daarbij dient het belang van het kind voorop te staan. Ouderlijk gezag is weliswaar een aan de ouders toekomend ‘recht’, maar dit recht is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen.

 
 
 
MEEROUDERSCHAP
 
Op 8 december 2016 is het rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ verschenen, van de Staatscommissie Herijking ouderschap. De commissie vindt dat een kind juridisch vier ouders moet kunnen hebben, dat het draagmoederschap juridisch beter moet worden geregeld en dat kinderen recht hebben op hun ontstaansgeschiedenis. De commissie schrijft dat ieder kind er belang bij heeft dat zijn juridische positie zoveel mogelijk vanaf zijn geboorte is geregeld. De vele verschillende gezinssituaties die tegenwoordig in Nederland voorkomen, maken het nodig dat wetgeving en beleid op het terrein van ouderschap en gezag worden aangepast. Zo moeten meerdere personen het gezag over een kind kunnen uitoefenen (“meerpersoonsgezag”).
 
Een van de voorwaarden voor juridisch meerouderschap zou moeten zijn dat een kind maximaal vier juridische ouders kan hebben, die maximaal twee huishoudens vormen. Vóór de conceptie van het kind moeten de ouders aan de rechter een “meerouderschapsovereenkomst” overleggen, waarin afspraken zijn gemaakt over onder meer zorg- en opvoedingstaken, de hoofdverblijfplaats van het kind, de verdeling van de financiële lasten en de geslachtsnaam.

 

De Staatscommissie is niet uitgebreid ingegaan op de gevolgen van juridisch meerouderschap of draagmoederschap voor het erfrecht. Uitgangspunt zou wat betreft de Staatscommissie moeten zijn dat het kind in de normale erfrechtelijke positie komt te staan ten opzichte van al zijn juridische ouders. Bij draagmoederschap betekent dit dat het kind vanaf de afgifte van de akte(n) van aanvaarding van het ouderschap de erfgenaam van de wensouders/juridische ouders is. Bij juridisch meerouderschap betekent dit dat het kind van al zijn juridische ouders de wettige erfgenaam wordt.

 

 

CO-OUDERSCHAPSCONTRACT
 
Het komt steeds vaker voor dat de donor, al dan niet met zijn partner, wel een rol wil vervullen bij de verzorging en opvoeding van het kind. In die gevallen is het van groot belang dat de donor en de biologische moeder, al dan niet met hun partners, samen goede afspraken maken. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in een zogenaamd "co-ouderschapscontract". Dit contract is gebaseerd op een donorcontract en is uitgebreid met de gemeenschappelijke intenties en afspraken over het delen van verantwoordelijkheden, rechten en verplichtingen ten aanzien van de verzorging en opvoeding van het kind. In zo'n contract wordt uiteraard ook vastgelegd wie het juridisch ouderschap zal verkrijgen en wie met het (ouderlijk) gezag zal worden belast. Een co-ouderschapscontract is verre van standaard en vergt een goede voorbereiding. Desgewenst kan ik u hierbij begeleiden.
 

 

ACHTERNAAM
 

Als een kind bij de geboorte één ouder heeft, dan krijgt het kind in principe de achternaam van die ouder.

 

Als er bij de geboorte van rechtswege gezamenlijk ouderschap is ontstaan (de ouders zijn gehuwd/geregistreerd én er is sprake van een aanvankelijk anonieme donor), dan krijgt het kind in principe de achternaam van de meemoeder, tenzij er een gezamenlijke naamskeuze wordt gedaan voor de naam van de biologische moeder.

 

Als de meemoeder haar ouderschap heeft verkregen door erkenning (de ouders zijn niet gehuwd/geregistreerd ofwel er is sprake van een bekende donor), dan krijgt het kind in principe de achternaam van de biologische moeder, tenzij er een gezamenlijke naamskeuze wordt gedaan voor de naam van de meemoeder.

 

Indien u een gezamenlijke naamskeuze wilt uitbrengen, dan kunt u dat doen bij de Burgerlijke Stand van uw gemeente. Dat kan vóór of bij de aangifte van de geboorte gebeuren. Praktisch gezien is het aan te bevelen om dit vóór de geboorte te regelen, aangezien de biologische moeder in het algemeen niet bij de aangifte van het kind aanwezig kan zijn.


Overigens geldt dat een naamskeuze slechts ten aanzien van het eerste kind kan worden afgelegd. Volgende kinderen zullen dezelfde geslachtsnaam krijgen als het oudste kind, ongeacht wie de biologische moeder van de volgende kinderen is.

 
 
ERFRECHT GOED GEREGELD?
 

Naast gezag en ouderschap is het van belang dat ook het erfrecht goed geregeld is. Als er een huwelijk of geregistreerd partnerschap is afgesloten, dan geeft het wettelijk erfrecht (sinds 1 januari 2003) de basis van een langstlevende bescherming, maar ook dan zijn er nog veel redenen om langs de notaris te gaan om een testament te laten opmaken. Denk bijvoorbeeld aan voogdij: wie zal voor het kind zorgen, als beide ouders er niet meer zijn? Wie beheert dan het vermogen? Zo zijn er nog tal van voorbeelden te noemen.

 

Als er geen huwelijk of geregistreerd partnerschap is afgesloten, dan is het in eerste instantie van groot belang om via een testament en een samenlevingsovereenkomst te bewerkstelligen dat de langstlevende partner goed beschermd wordt, in geval van overlijden van één van de ouders.

 

 
NADERE INFORMATIE EN CONTACT
 
Voor het opstellen van een donorcontract, een co-ouderschapscontract, of voor meer informatie kunt u een afspraak met mij maken. 
Zie ook een interview met Joyce en Scarlet van "ikVrouwvanJou", d.d. 9 okt 2017:  https://www.youtube.com/watch?v=iCA-YanKmA8                                               
 
notaris Liesbeth Verhagen                      
verhagen@feitsmaverhagen.nl             
tel. 0299-369 511